Wyjątkowo skomplikowaną sprawą jest kwestia odżycia praw do komentarza do prawa autorskiego z 1926 roku Jana Wiktora Lesmana (czyli Brzechwy).
Warto w tym kontekście zwrócić uwagę na brzmienie Konwencji berneńskiej regulującej także kwestie odżycia praw po tym, jak upłynął już okres ochrony praw majątkowych do utworu.
Należy wobec tego zadać sobie pytanie, czy jeżeli doszło do upływu ochrony majątkowych praw autorskich do komentarza Brzechwy to mogło dojść do ich odżycia w Polsce pomimo brzmienia art. 18(2) konwencji berneńskiej?
W czasie kiedy Brzechwa pisał swój komentarz obowiązywała redakcja rzymska (1928 r.) Konwencji berneńskiej z 1886 r. Konwencja przewidywała 50 letni okres ochrony praw majątkowych twórcy po jego śmierci i stan ten utrzymuje się do dnia dzisiejszego. Należy jednak pamiętać, że konwencja berneńska oparta jest o zasadę minimum konwencyjnego (w prawie UE zwaną zasadą harmonizacji minimalnej) prawodawstw państw związku, a więc unijna zasada ochrony praw majątkowych przez 70 lat po śmierci twórcy (obowiązująca także w Polsce) jest zgoda z konwencją berneńską.
Regułą ogólną konwencji berneńskiej jest jej stosowanie do tych utworów, których czas ochrony jeszcze nie upłynął w momencie wejścia jej w życie: “(1) Konwencję niniejszą stosuje się do wszystkich utworów, które z chwilą wejścia jej w życie nie stały się jeszcze dobrem ogólnem w kraju powstania dzieła, z powodu upływu czasu trwania ochrony.”(art. 18 ust. 1) Jednakże, zarówno w okresie, kiedy Brzechwa pisał komentarz, jak i w obecnej redakcji traktatu, konwencja przewidywała, że gdyby “przez upływ czasu trwania ochrony, która mu była poprzednio przyznana, utwór jaki stał się już dobrem ogólnem w kraju, gdzie się żąda ochrony, tam już utwór ten nie będzie ponownie chroniony.” (art. 18 ust. 2 konwencji berneńskiej w redakcji rzymskiej).
Przepis ten nie został zmieniony w obecnej redakcji paryskiej z 1979 r. i brzmi następująco w języku angielskim: “(2) If, however, through the expiry of the term of protection which was previously granted, a work has fallen into the public domain of the country where protection is claimed, that work shall not be protected anew.”
Wydaje się, że państwa, które zgodziły się stosować minimum konwencyjne nie mogą samodzielnie zadecydować o odżyciu praw, choć absolutnej pewności nie ma. Ustęp 3 tego artykułu jest bowiem trudny do odszyfrowania: (3) “Stosowanie tej zasady nastąpi na podstawie przepisów, mieszczących się w specjalnych konwencjach, już istniejących między krajami związkowemi lub w tych, które mają być w tym celu zawarte. W braku podobnych przepisów odnośne kraje, każdy “dla siebie, określą warunki stosowania tej zasady.”
Jeżeli nie ma dodatkowych konwencji precyzujących odżycie praw do utworów, które weszły do domeny publicznej to czy np. Rzeczpospolita Polska mogła sama określić “warunki stosowania tej zasady” w taki sposób, że w istocie do odżycia praw doszło?
Wątpliwości nie wyjaśnia także ustęp 4 tego artykułu, który brzmi: “(4) Przepisy poprzedzające stosuje się również w razie nowych przy stąpień do Związku i w przypadku, kiedy czas trwania ochrony zostałby prze dłużony przez zastosowanie artykułu 7, lub przez zrzeczenie się zastrzeżeń.”